2011年10月间，我应江苏常熟农村商业银行股份有限公司委托，同该公司法律合规部负责人一起与该行某外地支行所在地的国土资源管理局就银行提供的最高额抵押合同在至国土资源管理局（下称国土局）办理抵押登记手续时，是否需要同时提供银行与借款人的借款合同与国土资源管理局驻行政审批中心的主管科长、后与主管土地登记的分管副局长、再与国土局律师会谈，多次交换意见。
国土局意见：银行借款合同与担保合同是主合同与从合同的关系，抵押合同是担保合同的一种,抵押合同是借款合同的从合同。在没有主合同即借款合同时，作为从合同的抵押合同就是无源之水、无本之木，国土部门不能办理从合同即最高额抵押合同的单独登记。并且，在该支行所在地县级范围内，任何银行前来国土局办理银行借款抵押登记手续时，一直以来的做法是要一并提供借款合同的，上级部门也是这么规定的；不是有意为难江苏常熟农村商业银行某支行，我们从来没单独登记过最高额抵押合同。
二、 我的分析：
1、国土资源部2008年2月1日施行的《土地登记办法》确有规定申请土地使用权抵押登记，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。国土局就是根据该条规定，要求抵押权人（银行）提供主债权债务合同。国土局的理解有时偏颇，理由如下：
国土部门办理土地抵押登记是其职责。土地抵押登记是否可以办理应当依法律规定，而不能依照部门规章或内部操作指引。土地登记办法是国土资源部颁布的部门规章，其效力应次于担保法、物权法。土地登记办法36条列举的办理土地使用权抵押登记所需资料是综合列举而非个案必备；该条款是提示性规范而非禁止性规范。国土局办理土地使用权抵押登记时,国土局无权利、无义务、也无必要对抵押合同以外的构成主债务的合同进行登记审查；有权利、有义务审查的是抵押登记的土地使用权权属是否明确、抵押权人与抵押人的抵押合同形式上是否合乎有效合同的要件如主体是否合格、是否有权处分、内容是否违法、签字盖章有无意思表示的瑕疵。
2、银行最高额抵押借款业务中，银行借款合同与抵押合同的文本制定随着时间的推移和立法的完善一直在演变。银行最高额抵押借款业务的合同文本我所经历的至今有三个阶段，第一阶段，各银行通行的文本是借款人、贷款人、抵押人签订一份合同，合同名称为最高额抵押借款合同，借款人、贷款人、抵押人三方作为合同当事人在该合同上签字后盖章，三方权利义务在一份合同中设定。该阶段有关抵押的法律主要是民法通则。第二阶段是贷款人与借款人先签订一份最高额借款合同，同时贷款人（抵押权人）与抵押人订立一份最高额抵押合同。该阶段已有担保法及相关规定。现阶段通常做法是抵押权人（贷款人）先与抵押人订立最高额抵押合同，合同中明确约定最高额抵押期限、最高额抵押权利金额、被担保的债务人详细情况、债务的形成原因即组成方式等主要内容；至于贷款人与借款人在最高额抵押期限内外发生的每笔形成主债务的合同则在业务发生时由贷款人与借款人另行协商订立。
3、最高额抵押借款业务中，银行借款合同与抵押合同文本制定及具体业务的操作演变是和有关最高额抵押制度立法的逐步完善相衔接的。第一阶段尚无最高额抵押制度的成文立法，只是借鉴国外银行成熟制度。第二阶段有了担保法及司法解释，对最高额抵押制度有了规定，但不够细化。第三阶段通过物权法的制定，明确了担保物权适用的系列规则，最高额抵押权作为担保物权的一种，在物权法中设专门章节规定。
4、最高额抵押制度的逐步完善也是与国内银行业务的发展相适应的。一定程度上是银行业务的发展推动了最高额抵押制度的立法完善。在实际业务中，是银行先有需要、然后探索现行，经过一段时间的实践检验，然后再有司法解释、部门规章对银行做法做规范调整，然后上升到立法。
5、某国土局未能与时俱进，尚停留在最高额抵押借款业务操作的第二阶段，其所主张的实务做法已经无法跟上时代的发展。由于行政登记部门对最高额抵押制度的认识不足不在少数，故本文对最高额抵押相关问题作如下介绍。
三、相关问题研究：
1、最高额抵押，是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。该制度可以避免抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，并有助于强化交易关系，符合现代社会交易发展的需要。我国《物权法》借鉴国外先进立法经验，总结司法实践经验，确立了比较完善的最高额抵押制度。最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权发生的原因是什么、债权额是多少均是不确定的。 最高额抵押是为“最高债权额限度内，一定期间连续发生的债权”所设定的抵押担保，其担保的对象不是一定期间内实际发生的各“具体之债”而是“债之余额”。
2、最高额抵押权有别于一般抵押权的特点：
（1）、一般抵押权以主债权的存在为前提，即抵押权具有成立上的从属性。但是，最高额抵押权的成立，不以所担保债权的已经存在为前提，且不以所担保的债权将来必定产生为要件，这就直接否定了一般抵押权成立上的从属性。最高额抵押所担保的在一定时期内发生的债权余额是确定的，但在最高额抵押期限内实际发生的债权总额及单笔债权额在最高额抵押合同订立时是不确定的。设定最高额抵押时，债权尚未发生，为保证将来债权的实现，抵押权人与抵押人协议商定担保的最高债权额度，抵押人以其抵押财产在此额度内对债权作担保。 但是，最高额抵押权成立上的独立性并不意味着已发生的债权不能纳入其担保的范围。依照物权法规定，当事人可以约定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，转入最高额抵押担保的债权范围。
（2）、 一般的抵押权不能独立于主债权而单独处分（如抵押权不能单独转让），主债权转让抵押权一并转让。但是，最高额抵押所担保的每一笔特定债权若转让他人，债权一经转让就脱离最高额抵押担保的范围。最高额抵押权不随同该笔债权的转让而随同转让。
《担保法》第六十一条规定“最高额抵押的主合同债权不得转移”。
在后的司法解释最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律的若干问题的规定》对最高额抵押的主合同项下债权的转移作出了新的规定即 “对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权，可以认定转让债权的行为有效”。该规定的法理依据是对于主债权已特定的，依据担保法《解释》第八十三条第一款，视为一般抵押权。故最高额抵押的债权确定后不应适用《担保法》第六十一条之规定，而应适用《担保法》第五十一条之规定，认定主合同债权部分或全部转移的，抵押权随之部分或全部转移。对于主债权尚未特定且当事人协议转移在担保期间已实际发生的部分或全部具体之债的，应适用《担保法》第六十一条之规定即对债权确定前转移的主合同债权，受让的债权人对抵押物不享有优先受偿权。
物权法第二百零四条规定:最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。这说明物权法制定中充分吸收了此前司法实践中的合理内容，同时物权法的进步之处在于允许合同当事人自行协商确定在最高额债权确定前转移主合同项下部分债权，受让的债权人对抵押物是否享有、如何享有优先受偿权，这充分贯彻了市场经济中合同意思自治精神。
（3）、一般抵押权要随其所担保债权的消灭而归于消灭。但是，最高额抵押权是具有独立性的，它所担保的是不特定债权，即使约定的最高额抵押期限内各笔具体的债权因清偿、提存、混同、抵销等消灭，最高额抵押权利金额不会随之而消灭或缩减。
2、最高额抵押所担保债权的确定
最高额抵押权所担保债权的确定，是指因一定事实的出现，最高额抵押权所担保的债权被特定化。我国物权法第二百零六条规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
对照法律条款，分析如下：
约定的债权确定期间届满。当事人约定的债权确定期间，法律上一般也称为决算期。应当注意的是决算期同债务的履行届满期限是不同的，决算期是确定最高额抵押合同项下所有已发生债权的时间期，决算期到，并不表示所有债权的清偿期到。
抵押权人或者抵押人请求确定债权。如果抵押权人和抵押人没有约定债权确定期间或者约定不明确，他们可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。这里的“二年”是一个不变期间，不存在中止、中断的问题。最高额抵押权设立之日的确定，应按照我国物权法对在不同的抵押物上设定抵押权所采用的抵押权设立方式的不同，是采用登记要件主义还是登记对抗主义区别确定。
新的债权不可能发生。当事人设立最高额抵押的目的就是担保今后发生的债权得以实现，如果债权不再发生，债权应于确定。这里所说的“不可能发生”是指确定地不再发生，而不是一时的不再继续发生。
抵押财产被查封、扣押。抵押财产的查封、扣押，是抵押权人申请的，就表明抵押权人没有继续与债务人进行交易的意思，债权应当确定。抵押财产因其他债权人的申请而被查封或扣押，债权确定的效力，应当自抵押权人知道或应当该事实或者接到法院的通知之时发生。 担保法及其司法解释没有规定法院因其他债权人的申请对抵押财产采取了查封或扣押措施后对债权人的通知义务。司法实践中一度认为此种情况下，法院无通知最高额抵押权人的义务，反而最高额抵押权人有随时关注抵押物是否已被司法机关查封的义务。此种做法显然加重了最高额抵押权人的义务，对最高额抵押权人是不公平的。可喜的是，最高院在执行中查封扣押财产的若干规定中已对法院查封扣押最高额抵押财产后的通知义务作出规定。
债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。如果债务人和抵押人是法人或其他组织，那么，它们被宣告破产或者被撤销，最高额抵押担保的债权应认为新的债权不可能发生，债权应当被特定。否则，难以清理其债务并进入清算程序。需要注意的是企业进入破产重整程序，债权并不当然确定。因为重整程序与宣告破产不同，重整是以企业再建为目的，重整成功，企业获得新生，原合同可继续履行，所以不应当使债权被确定。对最高额抵押权人破产，债权是否可确定，我国物权法无具体规定。一般认为债权，可确定。理由是抵押权人被宣告破产，如果最高额抵押权此时不确定，将使得破产财产的总额不能确定，影响破产程序的进行。抵押权人被宣告破产，意味着新的债权不可能发生，从而认定债权被确定。
四、相关法律规定：
1、 《土地登记办法》
第三十六条 依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。
同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。
符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。
2、《物权法》
第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。
3、担保法
第五十二条
抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
第五十九条
本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
