---仿冒常熟XXX塑壳断路器知名商品不正当竞争案件代理札记

                                                                                        邓克

　　常熟XXX作为国家重点高新技术企业，坚持“科技兴厂”方针，于1994年开始投入巨资利用CAD／CAM／CAE系统成功研制出从100A至630A不同电流等级规格的塑料外壳式断路器，并自1995年11月开始根据用户的需求相继开发生产短路分断能力从C型、L型、M型到H型、电流规格从63A到800A的二极、三极、四极全系列塑料外壳式断路器。为了保护自身工业产权，增强产品的竞争力和市场占有率，常熟XXX根据《机电产品型号管理办法》和《低压电器产品型号注册管理办法》有关规定，对上述产品分别申请产品型号注册，并在产品型号中增加代表常熟XXX制造企业的特有标识CM1。常熟XXX于1995年1月1日、1995年9月6日、1998年9月22日和1999年6月9日先后获得原机械工业部上海电器科学研究所颁发的编号0010、0024、0094、0095、0125的CMl系列产品型号证书。常熟XXXCMl系列塑料外壳式断路器设计合理，具有短路分断能力高、飞弧距离短、抗振动、可靠性高、体积小、重量轻、节银节铜等特点，产品还通过了核工业条件（IE）级试验，是目前国内生产的唯一能满足IE级核电用要求的低压断路器产品，主要技术指标达国 际同类产品先进水平。常熟XXXCMl系列塑料外壳式断路器因性能优越而深受上万家用户青睐，市场占有率达30％以上，在国内销量第一。该产品于1995年、1996年、1998年分别被国家科技部、国家质量技术监督局等五部委认定为“国家级新产品”、“国家重点新产品”，1995年被江苏省专利局认定为“江苏省优秀专利产品”，1995年、1997年、1998年被江苏省科委认定为“江苏省高新技术产品”，1998年被江苏省计划与经济委员会评为“江苏省优秀新产品”，从1996年到2002年多次被江苏省名牌认定委员会认定为“江苏名牌产品”，1999年还被国家质量技术监督局列入“121”计划，成为国家重点保护的100个名优产品中的唯一国产断路器。
　　面对常熟XXXCMl系列产品在国内市场上较高的知名度和良好的信誉，上海XXX实业集团、中国XX集团宁夏分公司、北京XXX电器有限公司等许多厂家开始乘机冒用常熟XXX企业产品专有型号，给常熟XXX造成了巨大经济损失及商誉损害。为此，经常熟XXX多次严正交涉后部分厂家纷纷来函致歉并停止使用CMl，但是上海XX电器厂、浙江XX实业股份有限公司作为低压电器同行企业，仍在其塑料外壳式断路器的机身、产品包装、产品说明书以及报价单上擅自使用CMl型号，混淆产品制造商；浙江XX实业股份有限公司利用CMl型号，先至上海XXXX研究所申请注册但遭拒绝，后至成都XXXX研究所骗取型号注册，又于2001年5月16日被该所作出将浙江XX实业股份有限公司“CMl产品型号使用证”作废收回的处理决定；浙江XX实业股份有限公司还于2001年4月 在网上赫然发布有关“CMl系列塑料外壳式断路器”的公司及产品简介，误导市场消费；南京XX电器设备有限公司未经审慎核查，大量销售侵权产品。2003年1月23日常熟XXX正式向南京中级人民法院起诉上海XX电器厂、浙江XX实业股份有限公司和南京XX电器设备有限公司，要求判令三被告立即停止擅自使用原告CMl系列塑料外壳式断路器知名商品特有名称的不正当竞争行为；判令三被告在全国性报刊上公开刊登《致歉声明》，向原告赔礼道歉，消除影响；判决三被告共同赔偿原告经济损失人民币498万元；判决三被告共同赔偿原告为调查被告侵害原告合法权益的不正当竞争行为所支付的调查取证费用2万元；本案诉讼费用由被告承担。常熟XXX就知名商品、产品型号、侵权事实等相关问题依法举证，并递交了证据保全申请。嗣后，除南京XX电器设备有限公司主动认错外，上海XX电器厂、浙江XX实业股份有限公司均提出管辖权异议。面对常熟XXX提供出详实证据材料和管辖权异议不为法院支持的局面，上海XX电器厂、浙江XX实业股份有限公司自知理亏，纷纷提出和解建议。经多方反复协商，被告同意书面道歉，立即停止擅自使用CMl型号之侵权行为，并一次性赔偿经济损失25万元。双方特别约定，若发现被告今后仍销售侵犯原告CMl特有名称的产品，被告承诺赔偿原告损失50万元，如实际损失超过50万元，则按实际损失赔偿。在被告方依约如数支付钱款后，常熟XXX也办妥相关撤诉手续。至此，常熟XXX在全国低压电器行业发起的CMl保卫战取得了关键性的战役胜利。
　　受命讨伐选目标
　　常熟XXX自2000年开始发现全国各地制售假冒伪劣CMl系列塑料外壳式断路器的私营企业、个体作坊越来越多，安全事故隐患频发，更有甚者，同行业内一些规模企业也赫然宣传自己所谓CMl产品型号，企图抢夺更大的市场份额。常熟XXX虽经几年打假，但仿冒企业群体好比一群恶狼，打不胜打，防不胜防，对企业品牌战略构成严重威胁。为了保护CMl这一企业生命线，常熟XXX委托苏州少平律师事务所通过法律途径维护自身合法权益。根据该所指派，杨少平律师和笔者共同办理常熟XXXCMl产品型号被假冒侵权之法律事务。在市场调查和资料查阅之后，我们提出，面对各地众多侵权者，不宜全线诉讼出击，可选择不同的目标企业采取多种处理途径。对小规模的制假售假者，发现线索便向当地质量技术监督部门、工商部门举报，请求执法查处，其中重点目标在浙江省乐清市、温州柳市；对上规模的制造企业，先出具律师函警戒讨伐，如对方不愿道歉停用，再诉诸法庭，争取攻击一点、震慑全线的效果。经多方交涉后，我们基于某些企业依仗含载CMl产品型号的生产许可证公然对抗、侵权产品制售规模较大等因素，最后选定上海XX电器厂、浙江XX实业股份有限公司这两家公司为主攻目标。
　　曲径通幽选角度
　　根据常熟XXX领导所预定的关于开创打假宣传声势、切实遏止上海XX电器厂与浙江XX实业股份有限公司继续擅自使用CMl专有型号这一基本目的，三种方案摆在我们面前：第一、针对某地政府质量技术监督部门对厂方举报推诿查处之情形，可状告当地政府职能部门不履行法定职责，督促有关部门动真格打假；第二、针对侵权企业拥有关于CMl产品型号的低压电器产品生产许可证进而主张合法使CMl产品型号这一主要理由，可状告全国工业产品生产许可证办公室发证具体行为侵权，促使发证机构撤销原证；第三、针对侵权企业仿冒常熟XXX知名商品专有型号之事实，可直接状告侵权企业不正当竞争行为。经反复探析，我们认为第一种诉讼有利于冲击执法地方保护主义，但行政诉讼胜诉前景不明朗；第二种诉讼固然可以实现釜底抽薪策略，但是企业实在不情愿矛头直指行业“父母官”；惟有第三种民事诉讼切实可行，毕竟浙江XX公司在产品行销活动中以CMl为招牌，不正当利用XXX多年精心经营所树立和积累的工业产权和商业信誉，使公众混淆产品制造商，进而不择手段抢夺市场份额，这一行为属于反不正当竞争理论上的“搭便车”投机行为，已构成不正当竞争侵权行为。在我们确定第三种诉讼方案过程中，全国工业产品生产许可证办公室也表态将根据法院关于CMl型号专有性的认定，重新换发浙江XX公司生产许可证。
　　庭前备战选证据
　　不正当竞争案件原告难当，这已经是办案律师的共识。原告难当主要缘由于举证，鉴此我们花费更多时间往返南京、杭州、上海等地，去做调查取证、梳理选证等诉前准备工作，并最终确定“两类证据、五组体系”举证思路。“两类证据”指书证与物证，其中物证包括原告、被告分别制造的产品实物对比；“五组体系”包括关于诉讼主体 基本身份情况证据、关于CMl系列塑料外壳式断路器系原告知名商
　　品的证据、关于CMl系属原告知名商品特有名称的证据、关于三被告侵权证据和关于原告损害赔偿证据这五组证据体系。对上述五组证据体系，我们又抓住首要关键点即充分证明CMl系属原告知名商品特有名称， 因为如果不正当竞争案件原告不能证明自己对CMl享有合法的工业产权，一切诉讼无从谈起，皮之不存，毛将焉附？通过关于断路器产品型号申请报告、批复函以及产品型号证书，证明原告对系列断路器注册企业专有型号CMl；通过《机电产品型号管理办法》、《低压电器产品型号注册管理办法》、《低压电器产品型号编制方法》以及上海电器科学研究所颁发的《1996年至2000年低压电器产品型号目录》证明CMl不是断路器产品通用型号，原告对CMl享有型号专有权；通过江苏省化工设计院、上海冶金设计研究院、南京师大建筑工程设计研究院等部分设计部门对CMl型号的情况说明，证明CMl型号被设计部门公认为原告产品特有标识；通过关于甘肃XXXX电器集团有限公司、XX集团宁夏分公司、北京XXX电器有限公司等单位侵害原告CMl型号权益的交涉函以及致歉函，证明原告CMl型号专有属性为同行企业认可；通过中国电器工业协会通用低压电器分会关于“低压电器产品企业型号保护有关问题”的座谈会纪要，证明型号对低压电器产品的特殊意义以及保护的现实必要性。除此以外，我们注重通过公证方法收集、整理证据证明本案另一个关键点即被告实施侵权行为。在南京经销商处购买相关产品、请电信部门技术人员点击浙江XX实业股份有限公司网页搜集侵权信息等主要过程都是在公证员的见证下进行的，有关公证书的出具，不仅证实侵权事实，而且解决了诉讼管辖问题。
　　端倪初见选和解
　　在开庭前一周，浙江XX公司、上海XX电器厂通过当地技术监督部门联系，主动提出协商解决。我们和常熟XXX商讨，基于以下因素，同意与被告方庭前和解：首先，只要达到诉讼请求的基本要求，避免旷日持久的损耗诉讼，和解仍不失为代表原告胜诉的一种快捷的结案方式；其次，目前的打假诉讼中普遍存在“十赔九不足”这样情形，在对方多年财务帐册难以查封保全的情况下，单纯为取得巨额赔偿而旷废精力去诉讼，难免陷入失望；最后，浙江华通公司是众多侵权者中最为关键的一家单位，只要其承认侵权，就为打击其他假冒者奠定良好基础，也更加强化CMl型号企业专有性和市场知名度。当然，和解并非放弃维护企业合法权益的基本原则。面对被告起草的协议，我方指出协议措辞模糊。经反复修改，双方达成如后和解内容：第一、双方一致确认，CMl型号系原告塑壳断路器产品的专有型号名称，系原告产品的特有标识，任何未经原告同意而擅自使用该标识的行为均属侵权行为；第二、鉴于已发生的前期行为，被告愿于本协议签订之日向原告出具书面致歉函（函件内容应预先征得原告认可）；第三、被告自即日起停止使用CMl型号名称及与该名称有关的一切标识、包装、说明书、产品样本等，并立即予以销毁，同时被告承诺立即通知所有经销商停止销售所有侵权产品，由被告全部收回并销毁侵权标识；第四、被告承诺于2003年5月30日之前向国家质量监督检验检疫总局申请变更其《全国工业产品生产许可证》，不再使用CMl专有名称；第五、被告一次性赔偿原告经济损失计人民币25万元整，该款于本协议签订之日同时付清；第六、若被告不履行本协议第三条、第四条之约定，或在2003年3月20日之后发现被告仍在销售侵犯原告CMl特有名称的产品，被告承诺赔偿原告经济损失50万元，如实际损失超过50万元，则按实际损失赔偿。
　　后 记
　　尽管本案尚未经历激烈抗辩的场面，但是它所涉及的两个基本法律问题，值得我们掩卷深思。
　　一、产品型号是否属于产品的特有名称？
　　对于我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项所称的“知名商品特有名称”，有人认为这一法律用语仅指商品本身的名称，表明产品规格的型号未为《反不正当竞争法》明示保护，也难以涵纳于人们所通常理解的商品名称组成范畴。笔者认为，过去计划经济时期许多部门或行业联合开发设计某产品，全国统一型号，通用型号不能构成知名商品特有名称；但经过注册或者长期使用的企业产品型号以及具有特定含义的产品型号，可以作为产品特有名称。例如《机电产品型号管理办法》第3条规定凡正式生产的和新设计开发的机电产品一般应按本办法进行产品型号注册，第4条规定必要时产品型号内可增加区别不同制造企业的标识；《关于低压电器产品企业产品型号注册的规定》第5条又指出企业产品型号可以为申请者单独使用，其他单位不得擅自使用。本案涉及的断路器通用型号为DZ，而常熟开关厂注册使用的型号为CMl，其中C表示常熟开关厂，M表示塑料外壳式断路器，1表示设计序号。尽管被告方曾主张自己产品型号中的C表示CHINA（中国），但其辩解忽视企业关联性。常熟开关厂所拥有的具有特定意义的型号，是选择商品品种与规格、识别制造商的基本标识，是客户消费情报来源，为设计部门、同行制造业广泛认可。从防止市场混淆行为立法本义角度看，特定型号应当纳入反不正当竞争法上的“知名商品特有的名称”保护范畴。
　　二、全国工业产品生产许可证办公室发放的生产许可证可以确定型号专有权吗？
　　原告主张不正当竞争诉权的基础在于型号专有属性，最直接证据就是原机械工业部上海电器科学研究所颁发的低压电器产品型号证书，但被告XX公司应诉时，势必以全国工业产品生产许可证办公室发放的生产许可证为抗辩，主张CMl不为原告产品特有的名称，主张被告同样享有CMl型号使用权。由此深层次法律问题显现面前：对于两家管理机构关于CMl产品型号使用的许可行为，人民法院民事审判庭否行使司法权直接审查行政行为的效力？对此问题，理论界和司法实务界争议颇多。2001年江苏省高级人民法院《民事审判工作座谈会纪要》第四部分关于“民事审判权与有关具体行政行为的关系”一部分内容指出：“当事人在民事诉讼中对具体行政行为提出异议，民事审判不能否定该具体行政行为的合法性，应告知当事人提起行政诉讼。”这一审判意见对本案原告存在一定不利影响。笔者认为，首先从民事角度看，在机电产品型号注册制度淡化的形势下，考察型号的特有名称性，并不取决于型号是否经过行政主体审查授予或者哪家行政主体授权许可，而依赖于经营者能否提供充分证据证明其产品名称已达到知识产权法律意义上的特有名称的程度。原告所提供的完整证据链，足以证实CMl型号非为相关商品所通用。被告方不正当利用常熟XXX多年精心经营所积累的工业产权和商业信誉，以CMl招揽客户，不择手段抢夺市场份额，侵犯常熟XXX在先权利，违背了商业经营中诚实信用的基本原则和公认的商业道德；原告可以要求法院根据XX公司反复申请注册之情节认定XX公司恶意主观状态，对其所谓型号许可证据不予采信，不影响不正当竞争行为的认定。其次，从行政法角度看，全国工业产品生产许可证办公室对被告发放的生产许可证，旨在依法审查其产品质量技术标准和生产条件，并不核准产品型号的确定和使用事宜，故尽管许可证上因某种原因含载CMl，但不能因此确定行政行为效力溯及于型号权利归属。